Na segunda-feira, um tribunal de trabalho de Dundee decidiu uma vitória apertada para Sandie Peggie, a enfermeira que se queixou de partilhar o camarim com um médico transexual. Mas a longa decisão também aborda a questão fundamental que tem desafiado empregadores, advogados e grupos de campanha desde Abril: será que uma decisão do Supremo Tribunal significa que as pessoas transgénero devem agora ser excluídas de instalações para pessoas do mesmo sexo que se alinhem com o género escolhido? Isso é uma proibição de banheiro ou não?
O Supremo Tribunal decidiu no início deste ano que a definição legal de mulher se baseia no sexo biológico. O parecer provisório publicado pela Comissão para a Igualdade e os Direitos Humanos pouco depois da decisão proibiu efetivamente as pessoas trans de utilizarem instalações com base no seu estilo de vida, e espera-se que a sua orientação oficial reflita de perto esse conselho.
Mas a decisão de Peggie concluiu que a decisão do Supremo Tribunal não tornou inerentemente ilegal que uma mulher trans, que é biologicamente masculina ao abrigo da Lei da Igualdade, recebesse permissão para usar um vestiário feminino no trabalho. E uma semana antes, outro tribunal de trabalho chegou a uma conclusão semelhante, decidindo a favor de uma política de casas de banho trans-inclusivas no escritório da empresa aeroespacial Leonardo UK em Edimburgo.
Os especialistas em direito da igualdade são rápidos em salientar que ambas as decisões são casos de primeira instância, pelo que não estabelecem um precedente vinculativo. Maria Kelly, que moveu a ação contra Leonardo, está recorrendo e na quinta-feira Peggie irá traçar seus próximos passos em entrevista coletiva.
Como é típico neste território altamente disputado, as reações imediatas divergem acentuadamente: Sex Matters, o grupo de campanha crítico de género que ajudou Peggie no início do seu caso, condenou as decisões por compreenderem fundamentalmente mal a lei. Simon Blake, de Stonewall, argumentou que eles deixaram claro que uma proibição geral de acesso a banheiros e vestiários femininos para todas as mulheres trans “não será necessariamente válida no tribunal”.
Grupos de defesa das pessoas trans dizem que as decisões oferecem “um pequeno vislumbre de esperança de que a maré de exclusão após a decisão do Supremo Tribunal possa estar a mudar”, mas reconhecem que isso não compensa o efeito mais amplo do litígio implacável.
Escrevendo para o Guardian Opinion no início desta semana, Jess O'Thomson do Good Law Project argumentou que as recentes decisões da Girlguiding e do Women's Institute de excluir mulheres trans foram o resultado de “lobby e ameaças legais” de grupos “pressionando organizações com base no facto de o caso estar encerrado e de que a exclusão é agora um requisito legal, quando isso está longe de ser o caso”.
“Em última análise, precisaremos de um tribunal superior para tomar algumas decisões sobre banheiros e vestiários, porque eles parecem ser o grande problema. Para as pessoas no centro do caso são mais anos de estresse”, disse Audrey Ludwig, advogada e instrutora de igualdade que acredita que a Suprema Corte “essencialmente manteve o que a lei deveria ter sido desde 2010, quando a Lei da Igualdade foi aprovada”.
Mas não é incomum, diz a especialista em igualdade Melanie Field, ver “uma enxurrada de litígios que procuram esclarecer o que estas coisas significam na prática” quando novas disposições são introduzidas ou quando há esclarecimentos significativos, como aconteceu com o Supremo Tribunal.
“Muita lei da igualdade é formulada em termos de princípios gerais”, afirma Field, que desempenhou um papel fundamental na elaboração da Lei da Igualdade e argumentou anteriormente que a decisão do Supremo Tribunal contradizia as intenções originais da lei. “Portanto, não é incomum que surjam casos e que os tribunais elaborem esses princípios gerais e como eles se aplicam em diferentes situações”.
No entanto, Field diz que é “encorajador” ver os tribunais adoptarem “uma abordagem equilibrada e matizada que depende em grande parte das circunstâncias individuais”.
E onde isso deixa mulheres como Kelly ou Peggie que não querem usar um centro trans-inclusivo? “A questão da menstruação não foi abordada de forma adequada”, diz Ludwig. Na noite do confronto entre Peggie e sua colega trans Beth Upton, a enfermeira explicou como prova que ela estava com menstruação intensa e foi trocar de roupa, temendo ter sangrado pela bata.
“As diferentes experiências femininas e masculinas de se despir e ir ao banheiro explicam, em primeiro lugar, por que temos vestiários e banheiros separados para homens e mulheres. Para entender o que constitui assédio, o que privacidade e dignidade significam na prática, é preciso entender por que as mulheres podem não querer se despir na frente de homens (biológicos) que não conhecem.”
Field diz que o tribunal reconheceu que a crença crítica de gênero de Peggie “era algo que ela tinha o direito de manter e não deveria ser discriminada por mantê-la, mas há limites sobre como as crenças devem ser expressas no local de trabalho”. Na prática, dizia a decisão, isso significava conversar com seu gerente sobre suas preocupações e mudar os padrões de turno, e não confrontar a própria Upton.
Mas a decisão também foi clara sobre as responsabilidades dos empregadores: estabeleceu a forma como o NHS Fife tratou de forma inepta as preocupações de Peggie, que foram “rejeitadas” quando uma intervenção anterior poderia ter evitado a escalada da disputa.
Muitas empresas ainda aguardam a orientação final do EHRC antes de fazer alterações definitivas, e as empresas que agiram cedo para excluir as pessoas trans não mostram sinais de recuar. Ludwig diz que mais organizações estão a reconhecer a necessidade de “políticas legalmente defensáveis, e não apenas de declarações gerais de que irão ignorar a decisão”.
A Co-op, uma das principais empresas que declarou que pretende permanecer transinclusiva, acolheu com satisfação as decisões recentes “que ajudam a esclarecer o que constitui (e, mais importante, o que não constitui) assédio neste espaço” e espera que informe as próximas diretrizes do EHRC.
“A lição geral para os funcionários é exercer alguma tolerância para com os outros e para os empregadores permanecerem escrupulosamente imparciais entre os funcionários quando surgem disputas”, afirma Georgina Calvert-Lee, advogada trabalhista e de igualdade da Bellevue Law.
Mas a decisão deixa que os empregadores realizem “um acto de equilíbrio”, acrescenta, “no qual ponderam vários factores para decidir qual é uma abordagem justa.
“Alguns destes factores são bastante fáceis de serem determinados pelos empregadores: as opções de instalações disponíveis no espaço físico, se houve reclamações ou opiniões expressas pelos funcionários. Mas outros são mais problemáticos: o grau em que a pessoa trans mudou os atributos fisiológicos do sexo;
